Anestesia:
obbligo di mezzi o di risultati ?
Genival
Veloso de França
(Vice-Presidente
da Sociedade Brasileira de Medicina Legal)
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Ospitiamo
in questo numero di Esia un parere medico-legale del Vicepresidente della Società
di Medicina Legale del Brasile Prof. Genival Veloso de França
Il parere espresso riguarda un argomento particolarmente vivo nella pratica
anestesiologica ovverossia se l'anestesista è sempre imputabile quando da un
suo atto scaturisca un danno al paziente, come vale per qualunque contratto
stipulato tra due parti, o se nell'atto anestesiologico vada compresa la
possibilità di arrecare un danno al paziente senza che una precisa colpa possa
essere imputata all'anestesista. Quanto scrive il prof. Genival Veloso de França
crediamo sia particolarmente importante non solo perchè espressione della
mentalità giudiziaria di un grosso paese quale il Brasile ma soprattutto per
l'autorevolezza in materia del redattore di questo articolo.
ANESTESIA:
obbligo di mezzi o di risultati ?
1. PRELIMINARI
Certamente l’anestesia è stata una branca della medicina che più si
è sviluppata in questi ultimi anni, dato confermato dallo sviluppo
tecnico-scientifico e dai suoi risultati tanto spettacolari.
Questa evoluzione necessita un impegno permanente nelle sue applicazioni
e parallelamente una vigilanza continua nella realtà operativa.
Non è un segreto che nel passato l’anestesia è stata una attività
accessoria e ausiliaria della chirurgia, una "terra senza padrone"
dove transitava chiunque: il collega appena assunto, lo studente in viaggio
d'istruzione, l’infermiere. Oggi non è più così. L’anestesia ha acquisito
un’autonomia indiscutibile e costituisce un’attività tanto imprescindibile
e peculiare così che molti degli atti medici oggi praticati non sarebbero
possibili o lo sarebbero con molta difficoltà senza una corretta anestesia. La
concezione che abbiamo dell’anestesista prevede che egli possieda una quantità
molto ampia e diversificata di conoscenze e la capacità di una corretta
applicazione delle sofisticate tecnologie di monitoraggio e di controllo dei
sistemi vitali e delle proprie attrezzature.
Per questa ragione, gli ospedali e i servizi specializzati sono alla
ricerca di strumenti di monitoraggio sempre più perfezionati e di personale
altamente qualificato come soluzione organizzata ed efficiente per
l’abbattimento della mortalità e della morbilità ospedaliera, con una
maggiore esigenza di medici specializzati per l’utilizzo di tecniche sempre più
raffinate e farmaci molto potenti.
Un’altra importante considerazione riguarda la scelta tra i diversi
tipi di anestesia che non deve essere intesa come scelta tra diversi
procedimenti meccanici o una scelta preferenziale dell’anestesista ma bensì
risultato di una valutazione prettamente clinica da realizzare caso per caso e,
comunque, sempre a maggiore vantaggio del paziente, tenendo conto del suo stato
fisico e mentale, della diagnosi preoperatoria, delle sue condizioni
fisiopatologiche, delle influenze farmacologiche e del tipo di intervento che
deve essere eseguito: concludendo l’indicazione dell’anestesia è
innanzitutto una decisione clinica.
2. UNA QUESTIONE DI FONDO : Anestesia :
obbligazione di mezzi o di risultati ?
Secondo molti il contratto di assistenza medica consiste in una
prestazione di servizi, altri lo considerano un contratto sui generis, in virtù
della specificità e della delicatezza del rapporto personale tra il medico e il
paziente come insegna Alves Dias (in Responsabilità Civile, vol 1 e 2 Forense,
1979 ).
All’interno delle obbligazioni positive dove si esige dal debitore un
comportamento attivo del fare o del dare alcune cose, sono riconosciute due
priorità di obbligazioni: dei mezzi e dei risultati.
Nella prima esiste l’obbligo all’utilizzazione di tutti i mezzi
disponibili per il raggiungimento del risultato senza peraltro essere legalmente
obbligati al raggiungimento del risultato stesso: si persegue ovviamente il
risultato, ma se questo non è raggiunto e il debitore non ha colpa in merito
non si ha nulla da esigere.
Nell’obbligazione dei risultati, la prestazione del servizio ha un fine
definito per cui se non viene raggiunto il risultato aspettato si configura
un’adempienza e il debitore assume l’onere per non avere soddisfatto
l’obbligazione a suo carico.
Esiste nella responsabilità contrattuale civile del medico
l’obbligazione di mezzi per cui l’impegno professionale è l'oggetto del
contratto senza obbligo di risultato: rimane tuttavia obbligazione legale
mettere in opera in maniera massimale tutti i mezzi necessari e disponibili. Ciò
non vuol dire che il medico non abbia colpa, comunque questa è l'idea che
prevale. Il contrario sarebbe cospirare contro la logica dei fatti.
La responsabilità del medico può essere considerata altrimenti secondo la
teoria per cui il danno prodotto durante l'anestesia abbia una configurazione più
grave, intendendo che ci debba essere per forza una obbligazione di risultato
tra la prestazione dello specialista e il risultato sul paziente e quindi di
fronte ad un cattivo risultato il paziente ha diritto a essere indennizzato.
Su questo punto con tutto il rispetto non siamo d'accordo quando si
tratti di situazioni gravate da un rischio molto elevato di insuccesso: infatti
nei servizi di prima assistenza e di pronto soccorso è paradossale e
inconcepibile date le condizioni cliniche estremamente precarie che implicano
l’imminenza dell’evento fatale, esigere una obbligazione di risultati: ciò
significa quantomeno misconoscere i principi elementari della specialità.
Oggi anche in specialità considerate sicure riguardo alla certezza del
raggiungimento dell’obiettivo proposto, come la chirurgia estetica, si afferma
che le responsabilità circa eventuali fallimenti vadano considerate caso per
caso.
Iturraspe insegna che nell'obbligazione di risultato il debitore assume
l'obbligo di raggiungere un obiettivo e raggiungere l'effetto desiderato.
Nell’obbligazione di mezzi il debitore non assicura il raggiungimento del
risultato sperato ma ha l'obbligo di impegnare tutti i mezzi necessari e
indicati per tale scopo (Responsabilità civile del Medico, Buenos Aires,
Editore Astrea, 1979).
Nell’assistenza medica si assicura non la garanzia di guarigione del
paziente ma la prestazione orientata a raggiungere questo fine, ciò comporta
che il paziente avrà diritto da parte dell’assistenza medica al meglio delle
prestazioni.
Kfouri Neto citando Mazeaud scrive: "se il paziente va dal medico e
dice di non essere stato curato, il medico non può dire di non avere nessuna
colpa: in prima istanza deve dimostrare se ha usato tutti i mezzi possibili ed
immaginabili a sua disposizione e solo allora si valuterà se egli ha colpa o no
nella mancata cura." (Responsabilità civile del Medico, Sao Paulo,1994)
L'obbligo dell'anestesista cioè l’oggetto del suo contratto consiste
nell'assistenza al paziente, impegnandosi a mettere in opera tutte le risorse e
conoscenze disponibili, il che non significa potere garantire in ogni caso il
successo del proprio intervento. Ne segue che l’anestesista possa essere
considerato colpevole se non ha prestato la propria opera con la dovuta perizia
agendo invece con insensatezza, impulsività o disimpegno e venendo meno
all’osservanza delle regole tecniche. Al contrario nel momento in cui si
dimostri che l’anestesista ha agito "secondo scienza e coscienza" ne
seguirà la sua non colpevolezza. Nessuno potrà incolpare un anestesista che ha
agito a "regola d'arte" in un caso in cui il paziente inesorabilmente
sia deceduto: punirlo in tali circostanze, reclamando l'obbligo del risultato ad
ogni costo sarebbe un'ingiustizia.
Se è vero che è obbligo dell'anestesista quello di
"addormentare" e "svegliare" i pazienti non è altrettanto
vero che ciò sia matematicamente applicabile in tutti i casi laddove si
verifichino eventi imprevisti o rari e comunque indipendenti dalla volontà o
dalle conoscenze dello specialista, eventi derivanti dalle condizioni
patologiche del paziente e non superabili per i limiti attuali della scienza
anestesiologica, nonostante siano stati approntati tutti mezzi disponibili.
Perciò l'anestesista non sempre si trova nella possibilità di prevedere
i risultati del proprio operato e infatti l'anestesia è da molti considerata
come la specialità a più alto rischio, perché in genere è caratterizzata da
interventi in momenti critici, complessi e difficili.
La competenza dell'anestesista comprende non solo la conoscenza di tutte
le tecniche anestesiologiche e la cura del paziente pre- intra e
post-operatoria, ma anche il controllo della funzione respiratoria, dell'attività
circolatoria, la prevenzione dello shock, la soppressione dello stimolo
doloroso, la correzione dell'equilibrio idro-elettro-
litico, esigendo la conoscenza di provvedimenti simultanei
ed immediati nelle situazioni critiche.
Se l’operato dell’anestesista è imputabile di errore, deve essere
provato che si tratti di errore medico e deve essere stimato il grado della
colpa in relazione ai principi di negligenza, imperizia e imprudenza riguardo
all'indennizzo del danno. La teoria dell'obbligazione di risultato, che implica
le stesse forme contrattuali dei prestatori di servizi inerenti le cose
materiali (trasportatori, commercianti, ingegneri etc.) con impegno qualitativo
e quantitativo del risultato non è applicabile alla pratica medica: solo un
medico irresponsabile potrebbe sottoscrivere questo tipo di contratto. Nella
pratica prevale la dimostrazione di eventuale relazione tra la colpa e il danno
perché l'esigenza dell'onus probandi è oggi una soluzione per
l'eventuale inversione della prova di colpevolezza.
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